“工会法修法后，成立新工会有了合法性来源。”中国社会科学院法学研究所副研究员王天玉说。近年来，王天玉一直专注于新业态劳动者权益保障课题研究，在他看来，新工会法施行后，新业态劳动者被工会全覆盖，不再处于“真空”之中。
2021年12月24日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十二次会议通过《关于修改〈中华人民共和国工会法〉的决定》，新工会法于2022年1月1日开始实施。其第三条第二款规定：“工会适应企业组织形式、职工队伍结构、劳动关系、就业形态等方面的发展变化，依法维护劳动者参加和组织工会的权利。”直指近来颇受关注的新业态劳动者。
新工会法施行两月有余，新业态劳动者入会工作进展如何？
数字就是“认劳”证据
2月中旬，河北省石家庄市总工会成立网约车行业联合工会，这是河北省第一家网约车行业工会。
石家庄市总工会党组书记、常务副主席田志介绍，近年来，石家庄市新业态劳动者数量大幅增加，市总工会用时3个月对网约车行业进行摸底调查，结果显示，石家庄市现有网约车头部平台企业及关联企业20多家，职工近万名，新成立的网约车行业联合工会将平台公司、网络技术支持公司、汽车租赁公司、新能源电车公司以及充电桩企业和网约车司机一同纳入。
值得注意的是，新工会法规定职权中有“集体协商”这一重要权利。3月6日，网约车行业联合工会一位高姓负责人告诉《法人》记者，工会将与滴滴出行、飞嘀、曹操等头部平台公司就定价权一事进行集体协商。所谓“定价权”，并不单指某一单或某一段路线的价格，也包括平台的抽成比例、司机休息权利、休假权利，还包括平台对司机的奖惩机制以及司机收入的增长机制、司机工资支付的保证机制等。“这些规则以往被网约车头部平台单方面制定，平台公司说什么是什么，容易出现‘霸王条款’，网约车司机以前没有组织，也无处申诉。有了工会之后，我们要代表职工对这些问题进行集体协商。”
除了集体协商权，新工会的另一个特点是“跨企业”。网约车司机可以灵活地在多个平台接单，新工会必定不能成为企业的附属。记者了解到，新工会以“行业联合工会”命名，而非“工会联合会”，这决定了其性质是行业工会，而非企业工会。高姓负责人对记者说，如果各平台已经成立了工会，新工会的职责只是将已有工会串联起来，称之为“工会联合会”；而新工会是在各平台没有为司机组建工会的情况下成立的，所以称之为“行业联合工会”。
“跨企业”的工会形态很关键。北京市中闻律师事务所律师赵虎对记者说，隶属于企业的工会受企业挟制较多，说话“不硬气”，毕竟工会负责人的工资由企业发放。与之相比，隶属于市总工会的行业工会，在组织关系上不依靠某一家企业，独立性更强。
尽管新工会“跨企业”，但企业的协助与配合必不可少。记者了解到，新工会成立不久，入会司机并不多，但最终目标是“应入尽入”。现阶段，入会对象是已经根据石家庄市有关规定实现合规化的司机。“企业必须配合。”高姓负责人说，“虽然司机可以多平台灵活接单，但每个合规司机的合规手续要由一家平台公司办理。合规是司机入会前提，平台配合司机办理合规手续，又是司机实现合规管理的前提。目前头部平台的回应都比较积极。”
在灵活就业背景下，劳动关系不完全构成法理上符合劳动关系的情形，当新业态劳动者遇到工伤、事故以及与劳动报酬、待遇有关的纠纷时，很难在法理层面被认定为与平台公司构成劳动关系。北京致诚律师事务所曾对新业态劳动者提供长期法律援助，该所一项调查报告指出，整体“认劳率”很低，只有当劳动者遇到工伤、事故等人身伤害时，“认劳率”才会升高。
在“认劳”问题上，工会的态度是什么？
高姓负责人告诉记者：“工会对‘认劳’的态度是：数字就是证据。没什么可抵赖的。”她表示，在数字经济背景下，劳动者接的每一张订单，付出的每一项劳动，都会留下痕迹，在这些证据面前，工会要求企业认可与劳动者存在“事实劳动关系”。
其他地方的新工会也在筹建之中。北京市丰台区总工会负责人告诉记者，工会法修正之后，丰台区也在做新工会的筹备工作，可以肯定，工会的性质是行业工会，而非企业工会，“新工会是在市总和区总领导下的，不隶属于任何一家平台”。
“集体协商”有效保障权利
在王天玉看来，如果以倒叙的方式追溯，从2021年底工会法修法，到2021年夏天，中华全国总工会和人社部相继发文，要求保障新业态劳动者的权利，再到2020年国务院27号文首次提出“集体协商”概念，这是一套完整的“组合拳”。
王天玉回忆，2019年夏天，平台经济蓬勃发展，监管政策趋向于“包容审慎”之时，国务院第38号文（《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》）对新业态劳动者的社保问题提出要求：抓紧研究完善平台企业用工和灵活就业等从业人员社保政策，开展职业伤害保障试点，积极推进全民参保计划，引导更多平台从业人员参保。
2020年7月，国务院发布第27号文（《国务院办公厅关于支持多渠道灵活就业的意见》），第四条第十款提出：引导产业（行业、地方）工会与行业协会或行业企业代表协商制定行业劳动定额标准、工时标准、奖惩办法等行业规范。“集体协商”首次出现。
再到后来，就有了被更多人熟知的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》和中华全国总工会印发的《关于切实维护新就业形态劳动者劳动保障权益的意见》。到2021年，“集体协商”这一权利在各路文件中已成“标配”。
王天玉认为，集体协商是工会被赋予的重要权利，在这一点上，中国比很多国家走得都快。他告诉记者，大部分国家在劳动关系的认定上采用“两分法”，要么认定为“全职员工”，要么认定为“自由职业”，绝大多数国家工会被赋予“集体协商”权的前提是，工会内的劳动者属于“全职员工”，而非“自由职业”；中国平台经济发展迅猛，解决新业态劳动者保障待遇问题已经刻不容缓，在没有摆脱“两分法”的情况下，直接赋予由灵活就业群体组成的工会集体协商权，“这是很超前的一步”。
一位不愿透露姓名的某网约车公司负责人对记者表示，外卖行业被“饿了么”和“美团”两家企业占据了市场绝大部分份额，集中度较高，头部企业渐渐拥有与行业协会相同的职能属性；反观网约车市场，滴滴出行被下架后，群雄并起，集中度渐渐降低，更需要一个新组织将离散度较高的从业者串联起来，“与外卖行业相比，网约车行业成立新工会，对协调劳资关系起的作用更大”。
“类雇佣”概念能否落地
纵观全球，在劳动关系认定上，跳出“两分法”采取“三分法”的国家并不多，比较典型的是英国和德国，这两个国家在“全职员工”和“自由职业”之间，增加了一个“类雇佣”的定义，即虽然不构成全职的雇佣关系，但劳动者的劳动行为也受企业管理，企业为劳动者制定奖惩规则，劳动者对企业产生经济依赖。王天玉告诉记者，“类雇佣”有单独一套社保标准，相当于为灵活就业人员单独制定“套餐”。“这个‘套餐’的标准比全职员工低，企业负担要小一些。”
根据国家信息中心发布的《中国共享经济发展报告（2021）》，2020年共享经济参与者人数约8.3亿人，其中服务提供者约8400万人；而根据国家统计局的数字，2022年中国灵活就业人数已经突破2亿。在新业态劳动者数量大幅增长的客观事实之下，“三分法”能否在中国落地生根？
王天玉强烈支持“三分法”，并且建议建立尽快推行。他认为，旧有劳动形态已经发生很大改变，此前劳动关系约束度很高，被管束性很强，现在越来越多的年轻人倾向于通过打零工、打短工谋生，受限制少，自由度高。“这个群体的人数只会越来越多，不能让这个逐渐庞大的群体一直处于社会保障的真空当中。”
有法律界人士认为，“三分法”落地难度不大。赵虎告诉记者，在中国的法律环境下，做出任何一项改变，只要不触及上位法，不要求对上位法进行变动，程序就不复杂。“我国的社保制度，没有被任何一项由全国人大常委会通过的法律完全确定下来，如果新建立一套针对灵活就业人员的社保标准，只需要在执行层面作出新规定就可以了。”赵虎说，来自创业群体的声音呼吁，保障劳动者权益的同时，不应加重企业负担。
北京飞马旅发起人郭昕对当年的“双创”热潮始终难忘。“2013年至2015年，我经常接待对O2O模式抱有期待的创业者，他们对‘轻资产模式’十分追捧，这其实是一种‘去劳动关系化’的做法。”郭昕认为，随着社会对新业态劳动者保障待遇问题的关注，“去劳动关系化”的做法已经不合时宜。“新业态劳动者以往是很分散的，他们没有组织，无处申诉，成立工会后就有了组织保障，职工待遇能以工会的名义与企业协商，很多问题可以在工会的机制之下解决，这是好事。”
但郭昕同时认为，在鼓励新业态发展和保障劳动者权益之间寻求平衡，应当以不伤害新业态的继续发展为主旨。如果按照全职员工的标准来对待灵活就业人员，意味着企业用人成本大幅提升，根本用不起那些偶有闲暇、想送几单外卖的人。郭昕将“三分法”称为“第三条道路”：“羊毛出在羊身上，‘第三条道路’如果成真，也需要在社保费率标准上仔细考量。如果企业不得不雇用更少的人，就阻碍了愿意利用闲暇时间打零工的人进入行业，也阻碍了更多人获得一份便利。”（记者 银昕）
