随着计算机技术的飞速发展，人们的生活消费形式产生了天翻地覆的变化，“大数据杀熟”也走进了消费者的视野。社会各界人士普遍认为，基于消费者个人信息的个性化定制行为——尤其是实施差别定价的杀熟行为——应受到法律的规制。
法律规制“大数据杀熟”的基本路径
我国立法中最早对上述行为作出专门规制的是电子商务法（以下简称电商法）第十八条第一款。根据该条款，根据个人特征定制搜索结果的经营者需要同时向消费者提供“不针对其个人特征的选项”，否则即需承担电商法第七十七条所规定的行政处罚后果。不难看出，定制价格亦属规范射程之内。
2021年颁布施行的个人信息保护法（以下简称个保法）第二十四条第一款第二款沿袭电商法立场，要求经营者向用户提供“去个性化选项”或便捷的拒绝方式，同时禁止算法自动化决策对个人施行不合理的差别待遇——尤其是交易价格。
为将上述立法中的规定落到实处，国家互联网信息办公室等四部门联合出台的《互联网信息服务算法推荐管理规定》（以下简称《规定》）于其第十七条、第二十一条再度将规制对象直指算法个性化定制行为。
《规定》遵循并细化了电商法、个保法
《规定》第十七条第一款首先重申了经营者的“自然结果提供义务”。根据该条款，“算法推荐服务提供者应当向用户提供不针对其个人特征的选项，或者向用户提供便捷的关闭算法推荐服务的选项”。倘若用户选择关闭算法推荐服务的，《规定》要求“算法推荐服务提供者应当立即停止提供相关服务”。
与电商法和个保法相比，《规定》增加了“立即停止提供相关服务”的规定，在履行义务的时间上对经营者作出了明确的要求——如果经营者在用户选择关闭服务后无故拖延、影响用户体验，无疑将增加执法部门介入的可能性，导致其承担相应的法律后果。
《规定》第十七条第二款则要求“算法推荐服务提供者应当向用户提供选择或者删除用于算法推荐服务的针对其个人特征的用户标签的功能”。本规则未曾在电商法与个保法上出现，应属《规定》首创。
个性化定制行为与杀熟行为的前提在于经营者收集消费者的个人信息并对其画像，且后续推荐或定制由该画像决定。电商法第十八条第一款要求定制结果须“尊重和平等保护消费者合法权益”。据此，用户应享有知晓其受到定制与画像依据的知情权，并有权对用户标签加以干预。《规定》第十七条第二款正是对此规则的具体化。因此，经营者有必要向消费者开示其作为定制结果依据的用户标签，并允许消费者选择或删除。
《规定》第十七条第三款规定：算法推荐服务提供者应用算法对用户权益造成重大影响的，用户有权要求算法推荐服务提供者予以说明并承担相应责任。个保法第二十四条第三款只是对自动化决策作出对个人权益有重大影响的“决定”场景提出了经营者应赋予用户拒绝权的要求。
相较之下，《规定》将应用场景扩大至“对用户权益造成重大影响”——不仅局限于“决定”，只要生成定制结果的过程中有任意环节对用户产生重大影响，经营者即对用户负有说明义务，且须承担相应责任。
除对个性化定制的一般规制外，《规定》第二十一条还对根据个人特征定制价格作出了专门规定。据此条文，经营者应当保护消费者合法权益，不得利用算法在交易价格等交易条件上实行不合理的差别待遇等违法行为。
与电商法不同，《规定》更像是沿袭了个保法第二十四条第一款的立场，将价格歧视与一般搜索结果定制行为做了区分，要求实施差异化定价的经营者承担程度更高的注意义务——即便经营者履行了《规定》第十七条规定的各项义务，差异化定价也可能因违反“合理”要求而被评价为违法。
总的来看，《规定》遵循并细化了电商法、个保法的规定，在个性化定制场合要求经营者履行提供自然搜索结果之义务，开示定制依据（用户标签）、提供删除渠道，根据用户要求对具有重大影响的定制行为予以说明，若用户要求停止定制则须立即停止服务；基于个人特征作差异化定价，必须满足合理性要件。
差异化定价须满足“合理”要求
如前所述，《规定》较之既有立法对个性化定制有进一步的规定。在其具体适用的过程中，亦有一些细节值得关注。
就合理性标准而言，《规定》与个保法立场一致，均旗帜鲜明地反对针对用户在交易价格等交易条件上实行不合理的差别待遇。规则制定者认为，价格乃交易条件的核心，故有必要明确列举。
此处，“不合理”之限定可谓点睛之笔。这是因为，并非所有的价格歧视均缺乏正当性。
从朴素道德情感的角度说，价格歧视从来都是涨跌双向的，消费者对于交易公平的理解有明显的利己动机——熟客对被收取更高价格往往不甚满意，却少有生客对自己享受新人优惠的正当性产生疑问，而实际上两者是价格歧视的一体两面。
正是由于差异化定价的负面效果其实并不明确，有必要将应受制裁的差异化定价限制在“不合理”的范围内，将打击对象限制在那些完全违背消费者意愿、导致经营者与用户利益失衡的定制行为。
在衡量“合理”与否时，笔者认为可借鉴《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第17条所列举的正当化事由，包括根据交易相对人实际需求且符合正当的交易习惯和行业惯例，实行不同交易条件；针对新用户在合理期限内开展的优惠活动；基于平台公平、合理、无歧视的规则实施的随机性交易等。
执法应注意条文依据差异、考虑多部门联动
就不同条文涉及的法律责任差异而言，《规定》第三十一条将第十七条涉及适用场景的执法权交给了网信部门和电信、公安、市场监管等有关部门，由其依据职责对那些未赋予用户标签调整权的经营者给予警告、通报批评，责令限期改正；拒不改正或者情节严重的，责令暂停信息更新，并处1万元以上10万元以下罚款。
然而，根据《规定》，与第二十一条有关的适用场景则是由网信部门和电信、公安、市场监管等有关部门依据职责，按照有关法律、行政法规和部门规章的规定予以处理。
此处，《规定》第十七条对算法推荐服务提供者创设了新的义务，所以同时产生了与之相适应的法律责任——第三十一条正是对此种责任的具体化，故可以独立作为执法机构的处理依据。相较之下，第二十一条则是延续先前立法意旨、对“禁止不合理差别待遇”规则的进一步强调，因此法律责任仍以相关法律、行政法规与部门规章的规定为准，故此类适用场景的处理依据仍应是个保法第二十四条第一款等条文。
最后，《规定》“法律责任”部分明确，网信部门与电信、公安、市场监管等有关部门应“依据职责”对违法行为作出处理。笔者认为，这可以看作是对各部门间协作联动的一种强调。毕竟个性化定制行为在先前的多部立法及部门规章中已有规定，在未来立法中也不免还会涉及。在适用场景触及多部立法与部门规章的场合，多部门互通有无、联合执法，或许是实现罚当其责效果的关键所在。（葛江虬）
