保护幼女不应仅靠把“嫖客”转变为“强奸犯”

　　近日，最高院表态赞成废除“嫖宿幼女罪”的消息一出，又引发了热议。嫖宿幼女罪究竟该不该废止，什么时间废止，一时之间成为焦点问题。很多人都将其视为恶法，建议立即废除。

　　对此，刑法专家、北京大学法学院副教授车浩认为，“嫖宿幼女罪并非‘恶法’。保护幼女，打击违法行为，也并不一定必须通过废除嫖宿幼女罪的方式解决，而是完全可以通过正确理解和适用刑法法条得到处理。这不是法条本身的问题，而是法律解释和适用的问题。”车浩认为，站在立法论的立场上，嫖宿幼女罪与强奸罪两罪在刑罚设置上确存在不协调之处。但在法律未修改之前，只要对嫖宿幼女罪进行合理的解释，同样能够起到不放纵犯罪和保护幼女的效果。

　　立法本身或存在某种缺陷

　　让我们先看一下“嫖宿幼女罪”的前世今生：1986年在全国人大常委会通过的《治安管理处罚条例》中，“嫖宿幼女”被首次提及。1991年全国人大常委会又通过《关于严禁卖淫嫖娼的决定》，将这一罪名独立出来，以单行刑法的形式被法律规制。1997年刑法修订，嫖宿幼女罪成为了单独罪名，与原来刑法中的强奸罪相区别，增设罪名的目的是为了“严厉打击嫖宿幼女的行为”，体现对幼女的特殊保护。

　　但是，强奸罪与嫖宿幼女罪的法条竞合，却让这种特殊保护陷入了困境。一方面，强奸罪的起点刑是3年有期徒刑，虽然“奸淫幼女，从重处罚”，但是也不能排除在个别案件中有3年或4年有期徒刑的裁量适用；而嫖宿幼女罪的起点刑是5年，明显高于强奸罪。从这一点来看，似乎刑法对嫖宿幼女的行为评价要重于强奸。但是另一方面，在“奸淫幼女多人”时，强奸罪的法定最高刑是死刑，而嫖宿幼女罪的最高刑是15年，这样看来，似乎强奸罪又要远重于嫖宿幼女罪。

　　车浩指出，这种左右为难、不知孰轻孰重的刑罚设置，可能导致明显不合理的局面：强奸一名幼女，量刑可能要低于嫖宿一名幼女；强奸三名幼女，量刑却可能远重于嫖宿三名幼女。从一名幼女到三名幼女，同样幅度地累加侵害对象，但是，惩罚起点高的却累加出低的结果，这在逻辑上和情理上都显然是荒谬的。由此不能不让人产生困惑：作为强奸罪的一种特别类型，与强奸罪相比，嫖宿幼女究竟是一种危害性更重、可罚性更高的行为，还是一种危害性较轻、可罚性较低的行为？立法者把嫖宿幼女作为强奸罪(奸淫幼女)的特别类型格外立法，究竟是打算重罚还是打算轻罚？这种困惑的无解，说明立法本身必然存在某种缺陷。

　　强奸罪被认为能够满足实践需要

　　北京市尚权律师事务所张青松律师认为，虽然从罪名设立上看，嫖宿幼女罪的量刑是五至十五年，强奸罪的起刑是三年至十年(具备法定加重情节的可最高到死刑)，嫖宿幼女罪的一般量刑重于强奸罪，而且嫖宿成年女性不以刑法评价，这体现了对未成年性侵行为的特别保护。但是，这一罪名没有存在的必要。惩治嫖宿幼女犯罪行为，以强奸罪判处能够满足司法实践的需要。

　　张青松的理由是：首先，由于实践中“嫖宿”与强奸的区别在于以是否性交易为前提，公众无法接受“未成年少女卖淫”的现实，与大众的人一般道德评判不符，罪名令人反感。其次，明知是不满十四周岁的未成年人而与之发生性关系的应以强奸论，从司法实践中，即使以未成年少女卖淫为前提的性行为，也存在男性明知女性为未成年的情况，在认定上容易发生两种罪名重合的情况，容易发生混乱。再次，司法实践中，强奸罪的量刑上，以性交易为前提而发生的强奸，女性卖淫一般作为被害人过错从而酌情对被告人从轻，被害人未成年一般作为对被告人从重处罚的情节。

　　“嫖客”转变为“强奸犯”需谨慎

　　但车浩认为，强奸罪与嫖宿幼女罪中的“幼女”涵义并不相同。嫖宿幼女罪的“幼女”专指自愿进行性交易的“卖淫幼女”，而强奸罪中的“幼女”则指其他情形下的幼女。刑法第360条第2款所规定的“幼女”，作为嫖宿行为的对象，不是一般地指14岁以下的幼女，而是必须是以卖淫为业或者说有卖淫习性的“卖淫幼女”。只有与这一类幼女发生性交易，才能以嫖宿幼女罪定罪论处；与其他的不能被认定为是以卖淫为业的卖淫幼女发生性关系的，无论是否存在金钱交易的表象，都不能以嫖宿幼女罪论处，而是应当以强奸罪论处。“也就是说，只有那些长期以卖淫为业，对于性交易的意义、后果、性质都有透彻了解的真正的卖淫女，才可能成为嫖宿幼女罪的犯罪对象；除此之外，都是强奸罪的犯罪对象。”车浩强调。

　　在司法实践中，还有一种主张认为两罪法条竞合适用“重法优于轻法”，主张两罪是想象竞合犯，应适用“从一重罪处罚”。对此，车浩持反对意见。“如果对嫖客以强奸犯重处，刑法在这里就是以嫖宿幼女罪的幌子为行为人设下了一个强奸罪的陷阱，而一部旨在惩恶扬善的法律本不应该具有这种狡诈的品性。”

　　他认为，根据罪刑法定原则，刑法典既然公示了对“嫖客”的惩罚条件和惩罚程度，司法者就不能再随意地将“嫖客”转变为“强奸犯”。否则，刑法公之于众的“罪刑价目表”就失去信用，就违背了刑法在行为规范的法定性上对公民的承诺。一方面，当幼女的确以卖淫为业，而行为人也确实清楚是在与一名真正的卖淫幼女发生关系时，对于这名“诚实的”嫖客以嫖宿幼女罪论处，已经足以惩罚这种双方合意且有效的性交易，这样的结果是这名嫖客面对刑法时能够预期到的。另一方面，行为人在明知对方并非真正的卖淫女仍与之性交时，对这种“狡诈的”或者说“揣着明白装糊涂”的行为定性为“强奸”，正好显示出它与一般意义上的“嫖妓”的区别。否则，刑法就不仅会被这一类狡猾的人所愚弄，而且会丧失对前一类真正的“嫖客”的威慑效果，却起到了反面的鼓励作用，那些本来只打算以少数卖淫幼女为猎物的嫖客，有可能索性会把目光投向数量庞大的普通幼女群体，这显然是没有人愿意看到的一种的坏的激励效果。

　　修法需要耐心不应操之过急

　　车浩认为，对幼女进行有效的特殊保护，并不一定非要通过废除嫖宿幼女罪的方式才能达到，而是完全可以通过正确理解和适用刑法法条得到处理。“这其实不是法条本身的问题，而是法律解释和适用的问题。立法或修法往往是社会形势、民众关注度、领导人意志、部门利益以及学界呼吁等多方面因素综合作用和推动的产物，不是随时启动的玩具按钮，甚至即使具备了立法修法的大气候，时机条件也都已成熟，但从立法层讨论到最终通过，也常常需要很长的时间。这也是法律尤其是刑法这样的基本法律的内在稳定性所要求的。”

　　车浩强调，除了“时间成本”之外，立法的“直接经济成本”和“机会成本”也都是立法者需要审慎考虑的，对此，应该有一定的耐心和理解。所以，在呼吁修法的同时，面对未修法状态下的现实问题，也不能搁置不理或者消极等待，而应该同时从解释论的立场灵活和实用地予以解决。

关键词：幼女,嫖客,强奸犯