名牌包真仿不明 盗窃数额如何认定

　　【案情】

　　2013年4月，被告人张某窃得某名牌女包一只，内有现金1217元。被害人林某称该包是其2012年在香港购买，价值16500元。但原始发票丢失，购包商城无法找到，送专柜及专门机构鉴定均无法甄别真伪。估价机构出具如下鉴定意见：正品，折旧价值11600元；高仿品，折旧价值698元。

　　【分歧】

　　一种意见认为，无法证明该女包是仿品，就应当推定为正品，应按照正品的折旧价值计算被告人的犯罪数额。

　　另一种意见认为，该女包真仿不明，根据“存疑有利于被告人”的原则，应按照高仿的折旧价值计算被告人的犯罪数额。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见，理由如下：

　　1.估价机构出具的意见不能作为定案根据使用。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，盗窃的数额，按照下列方法认定：(一)被盗财物有有效价格证明的，根据有效价格证明认定；无有效价格证明，或者根据价格证明认定盗窃数额明显不合理的，应当按照有关规定委托估价机构估价。司法实践中估价机构一般会作出肯定性和倾向性两种鉴定意见。笔者认为，估价机构作出的肯定性意见属于鉴定意见，是法定的刑事证据种类，如不存在瑕疵法官应当作为定案根据使用；如果估价机构无法作出肯定性意见，则该意见就不是严格意义上的鉴定意见，不能作为定案的根据使用，可供法官参考。本案中，估价机构对该包同时给出正品与高仿产品两种估价意见，显然不能作为本案的定案根据使用。

　　2.认定被盗女包是正品不能排除合理怀疑。刑事诉讼法第五十三条规定，证据确实、充分，应当符合以下条件：(一)定罪量刑的事实都有证据证明；(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实；(三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。本案中，由于被害人已将被盗女包的原始购物发票丢失，购包的商城也无法找到，在专柜和鉴定部门均无法鉴别该包真仿的情况下，办案法官不能按照自己的良心、理性对该包是正品形成内心确信。

　　3.被告人张某不承担女包是仿品的举证责任。刑事诉讼法第四十九条规定，公诉案件中被告人有罪的责任由人民检察院承担。根据该规定，涉案女包属于正品的举证责任由检察机关承担，要求被告人杨某证明该包是高仿产品无法律上的依据。

　　(作者单位：江苏省滨海县人民法院)

关键词：肯定性 刑事诉讼法 举证责任 应按照 被害人